פסק-דין בתיק ת"א 3445/01

1.       התובעת 1, מיה פולונסקי ("התובעת"), נולדה ביום 8.7.97, במרכז הרפואי ע"ש שיבא, הוא הנתבע 1. התובעים 2 ו - 3 הם הוריה של התובעת. במהלך הלידה הופיע קושי בחילוץ הכתפיים של התובעת, והלידה הסתיימה בעזרת שולפן ריק. כתוצאה מכך נגרמה לתובעת נכות צמיתה. בהחלטה מיום 2.5.04 נקבע כי הצוות הרפואי של הנתבע התרשל בעת שביצע לידה נרתיקית ללא שקילת אפשרות של לידה קיסרית כמתחייב ממכלול הנתונים שהיו בידיו, לרבות נתונים שהצוות הרפואי היה צריך להיות ער לחסרונם. לאחר החלטה זו הגישו בעלי הדין את ראיותיהם בנוגע לגובה הנזק שנגרם לתובעת ולהוריה.

התובעים טענו לפיצוי בפרטי הנזק הבאים: נזק לא ממוני (כאב וסבל), הפסד כושר השתכרות בעתיד, הוצאות בגין עזרה בעתיד, הוצאות נסיעה, הוצאות רפואיות ושיקומיות, הוצאות בעבר, עזרה וסיעוד של בני המשפחה, והפסדי שכר של האם. להלן יידונו פרטי הנזק השונים, אך תחילה תידון שאלת הנכות הרפואית.

הסדר דיוני

2.         הצדדים הפנו בכתבי טענותיהם לחוות דעת רפואיות גם בשאלת הנזק. חוות הדעת של ד"ר אליהו טל, שהוגשה על ידי התובעים, קבעה כי לתובעת נותרה נכות בשיעור של 40% בגפה הימנית העליונה. חוות דעתו של ד"ר רינות, שהוגשה על ידי הנתבעים, העמידה עת הנכות של התובעת על דרגה של 15%.

בדיון שנערך ביום 8.10.02 מונה, בניגוד לעמדת הצדדים, מומחה רפואי בשאלת האחריות. לאחר מינוי זה, הסכימו הצדדים כי ימונה על ידי בית המשפט מומחה בתחום האורטופדי (פרוטוקול, ע' 3). לאחר שנקבעה שאלת האחריות, הודיעו הצדדים כי אין ביכולתם להגיע להסכמה אודות זהות המומחה בתחום האורטופדי. לפיכך, מונה ביום 27.5.04 ד"ר מתן, מנהל היחידה להחלפות מיפרקים, בבית חולים הדסה בהר הצופים, כמומחה מטעם בית המשפט. ד"ר מתן מסר את חוות דעתו ביום 26.8.04. חוות דעת זו לא ייתרה את חוות הדעת של הצדדים, אך אלה נמנעו מלחקור את המומחים מטעמם או את המומחה מטעם בית המשפט.

הנכות הרפואית

3.         חוות הדעת של ד"ר מתן קבעה כי התובעת סובלת משיתוק בגפה הימנית העליונה מסוג ERB. זו היתה גם קביעתם של המומחים מטעם הצדדים. ד"ר מתן מצא כי התובעת מפעילה את שתי ידיה בזריזות. עם זאת, בדיקתו העלתה כי בזמן הנפת יד ימין ודחיפתה לאחור, קיים שוני בעמדת עצם השכמה. כן נמצאה הגבלה ביישור המפרק ובטווחי התנועה. ד"ר מתן קבע כי נכותה "הנוירולוגית הפונקציונאלית" של התובעת מתאימה לדרגה של 20%, וכי ההגבלה במפרק מוסיפה לנכותה עוד 7%. סך כל נכותה של התובעת הועמד על ידו על שיעור של 25.6%.

4.         לאחר שעיינתי בחוות הדעת השונות, אני קובע כי נכות התובעת עומדת על דרגה של 25.6%. ההבחנות של המומחים השונים היו בעיקרן זהות. עם זאת, הם נחלקו ביניהם בשאלת חומרת הפגיעה שהוסבה לתובעת. המומחה שמונה על ידי בית המשפט קבע, כמו מומחה הנתבעים, את הנכות הנוירולוגית של התובעת לפי סעיף 31 (1) א' 1. עם זאת הוא סבר כי נכות זו עומדת על דרגה של 20 אחוז. קביעה זו נעשתה בשלב מאוחר לזה של מומחה הנתבעים, ולפיכך יש להעדיף קביעה זו. בנוסף, מצא מומחה בית המשפט שלתובעת קיימת נכות נוספת בשל ההגבלה במפרק, הגבלה שמומחה הנתבעים לא נתן עליה את דעתו. יוצא שניתן לסמוך על חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט, אשר היתה מקיפה יותר ונעשתה בשלב מאוחר יחסית.

ועתה, לפרטי הנזק.

נזק לא ממוני

5.         התובעת היא היום כבת 8 שנים. התובעת מתערה היטב בסביבתה. הדבר עולה מתעודת ההערכה שניתנה לה בסיום כיתה ב'. עם זאת, התובעת מוגבלת ביכולותיה הפיסיות. הגבלה זו מצריכה מאמץ בכתיבה, בריקוד, במשחק. היא מחייבת השקעה נוספת של זמן, סבלנות והתמדה כדי להשתתף בפעילויות אשר אחרים עושים אותן ללא קושי. לתוספת קושי כזה יש מחיר. היא פוגעת באיכות החיים. נכון, כמעט כולנו סובלים ממגבלות כאלה ואחרות. דווקא משום כך, מגבלות נוספות, אפילו אינן חמורות ביותר, יכולות להקשות עלינו כספחת. הן יכולות לפגוע בשמחת החיים. הן פוגעות ביכולתנו לבצע פעולות המסבות נחת, כמו ריקוד, ציור או שחיה (תצהיר התובעת 3, ס' 33, ס' 34). אמנם פעולות אלה אינן חסומות בפני התובעת. היא משתתפת בהן, אך המאמץ הנדרש ממנה גדול יותר. יתר על כן, המגבלות יכולות לפגוע בתחושת העצמאות של הניזוק. הן משליכות על יכולותיו בעניינים של יום יום. כך למשל אומרת התובעת 3 כי התובעת מתקשה לבצע פעולות הלבשה בכוחות עצמה (פרוטוקול, ע' 105, ש' 1). היא נצרכת למאמץ גדול יותר גם בכתיבה (תצהיר התובעת 3, ס' 29).

בנסיבות אלה ראוי לפסוק לתובעת פיצוי של ממש בפרט נזק זה. הערכה כוללת מתחשבת גם בגילה הרך של התובעת, בחשיפתה לתסכול מגיל ילדות (תצהיר התובעת 3, ס' 21), במחיר השונות (תצהיר התובעת 3, ס' 19, ס' 20) ובמאמץ הכרוך בה. אני קובע כי התובעת זכאית לפיצוי בסכום של 300,000 ש"ח.

אובדן כושר ההשתכרות בעתיד

6.         "פריט הנזק של הפסד כושר השתכרות בעתיד מעמיד קשיים רבים בפני בית המשפט הנדרש לקבעו. המדובר, בדרך כלל, בהפסד אשר יש לקבעו למשך תקופה ארוכה בעתיד, לעיתים לתקופה של עשרות שנים, כאשר הנסתר רב על הנגלה" (ע"א 3049/93 סימא גירוגיסיאן נ' סייף רמזי, דינים עליון, מ 443). אופי הפגיעה בתובעת עקב התאונה, ומידתה, הם מן הגורמים החשובים בקביעת ההפסד בגין רכיב זה. על כן דרגת הנכות הרפואית יכולה להיות אחד המרכיבים המרכזיים ב"מטריצה", אותה מפעילים לאיתור ההפסד בגין אבדן כושר השתכרות. חשיבות הנכות הרפואית עולה כאשר עתידו המקצועי של הניזוק אינו ברור. "באותם מקרים שעתידו המקצועי של התובע בנכותו לא ברור, ובאין נתונים אחרים שיהיה בהם לסייע בקביעת הגריעה מכושר ההשתכרות עקב התאונה, יכול שיעור הנכות הרפואית אף לשמש מודד למידת הפגיעה בכושר ההשתכרות. כך נוהגים בתי המשפט לפסוק במקרים בהם אין להם נתונים אחרים לקבוע את כושרו של התובע להשתכר בנכותו. במקרים אלה קובע בית המשפט את כושר השתכרותו של התובע לולא התאונה - בין אם המדובר בכושר השתכרות מוכח ובין אם נזקקים לשכר הממוצע במשק כמבטא את כושר ההשתכרות - והוא נזקק לחזקה שכושר זה נפגע כשיעור אחוז הנכות הרפואית. במקרים אלה משמש שיעור הנכות הרפואית כמודד לשיעור הפסד כושר ההשתכרות" (ע"א 3049/93 סימא גירוגיסיאן נ' סייף רמזי, דינים עליון, מ 443).

7.         כוחה של חזקה זו מתחזק עת מדובר בילדה רכה בשנים. הטעם לכך נובע ממידת הערפול הרבה הנוגעת לחישוב השתכרותו של מי שטרם עלה על מסלול מקצועי כלשהו.  "מאחר שבקטין עסקינן, אין בידנו נתונים כלשהם להערכת הפסד השתכרותו הצפויה. מאחר שעתידו לפניו וכל הערכה בקשר למסלול המקצועי בו יבחר בעתיד ומידת  ההפרעה  שנכותו  תגרום לו יהיו בגדר ניחוש...." (ע"א 446/81 המועצה המקומית נחלת יהודה נ' זדה, פד"י ל"ט (1) 19, 24). אך גם במקרה של קטינים משמשת הנכות הרפואית "מפתח" בלבד (ע"א  331/85  אפריאמוב נ' גבאי, פד"י מב(3) 191). אובדן הכושר לא יהיה נגזרת אוטומטית ממנה. מידת החפיפה בין אלה תקבע, בין היתר, בהתחשב במהות הפגיעה, ונתוני הקטינה, לרבות יכולת ההסתגלות שלה (ע"א 81/69 מדינת ישראל נ' שלום אייגר, פ"ד מה (1) 580, פסקה 14).

8.         מהו המצב במקרה זה?

התובעת היא ילדה רכה בשנים. היא סובלת מפגיעה ביד ימין, היא היד הדומיננטית שלה. לפגיעה זו אין היום השלכה ממשית על הישגיה בלימודים. לדברי האם, התובעת 3, התובעת היא "ילדה שאפתנית ועקשנית... [ה]מתעקשת כל השנים לעמוד במשימות הניצבות בפניה" (תצהיר, ס' 22). עם זאת טווח יכולותיה הוגבל. היטיבה לעמוד על כך הדס הירשפלד, רקדנית מקצועית, המלמדת את התובעת בלט. היא העירה כי לתובעת יש שפת גוף מקסימה והיא "נראית מקסים". יחד עם זאת, היא ציינה כי "היד שלה - זה נראה עקום" (פרוטוקול, ע' 101). הדס הירשלפד נשאלה במפורש על היחס בין המאמץ והאישיות לבין המגבלה, והשיבה (פרוטוקול, ע' 102):

ש. ובזכות האישיות הזאת, שהיא אישיות חזקה, מתגברים על קשיים. לכן, היא מתעקשת לעשות תנועות כמו כולן, בגלל האישיות שלה?

ת. היא מתעקשת, אבל לפעמים האישיות לא מספיקה כדי לעשות דברים.

אכן, "לפעמים האישיות לא מספיק חזקה כדי לעשות דברים". לכן, גם כאן ניתן לסמוך על החזקה לפיה "באין כלים ברורים", קביעת שיעורה של ההגבלה ביחס למי "שטרם יצא לשוק העבודה", משתקפת בשיעור הנכות הרפואית (ע"א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע"מ, דינים עליון, כז 439). הטעם לכך נובע מאי הוודאות הרבה הנוגעת לחישוב השתכרותו של מי שטרם עלה על מסלול מקצועי כלשהו. חזקה זו עומדת על מכונה גם אם נניח שברבות הימים, עם בחירת העיסוק המתאים לתובעת, המגבלות הפיזיות "ישחקו תפקיד" הולך ופוחת. יש להניח שעיסוק כזה יצריך פחות שימוש בכוחות פיסיים, אך הכוחות הנפשיים הנצרכים לצורך ההתגברות על עמדת הפתיחה הנחותה (פיסית), כמו גם הגבלת טווח העיסוקים הם בעלי משמעות. ספקולציה אחת מנטרלת אפוא ספקולציה אחרת, וניתן לקבוע כי אובדן כושר ההשתכרות של התובעת, לאורך זמן, יעמוד על 25.6%.